​直播“一姐”冯提莫再惹纠纷， 斗鱼“背锅”为哪般？

直播“一姐”冯提莫再惹纠纷，  斗鱼“背锅”为哪般？

本文作者：乔怡亮

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会计门的风波还未平息，斗鱼“一姐”冯提莫又摊上事了。因在直播时未经许可播放歌曲《恋人心》，中国音乐著作权协会（简称“音著协”）出面行使著作权，不过告的不是冯提莫本人，而是其所在的直播平台斗鱼。看似张冠李戴，其实这锅还真得斗鱼来背。

一、合理使用还是侵权行为？

2018年2月14日，网络主播冯提莫在斗鱼直播平台进行在线直播，其间播放了歌曲《恋人心》。歌曲大约播放了1分10秒，在播放期间她不断与观众进行对话。直播结束后，此次直播视频被主播制作并保存在斗鱼直播平台上，观众可以通过登录斗鱼直播平台随时随地进行播放观看和分享。

《恋人心》的词曲作者张超与中国音乐著作权协会签订有《音乐著作权合同》，中国音乐著作权协会可对歌曲《恋人心》行使著作权。冯提莫在使用《恋人心》之前既未取得著作权人音著协的许可又未支付报酬，除非属于合理使用的情形，否则将会构成对著作权人信息网络传播权的侵犯。

合理使用是指作者或其他著作权人以外的人，为法定的目的或需要，采取合理方式，依法使用有著作权的已发表作品而无须经作者或其他著作权人同意，且不支付报酬的一种合法行为。我国《著作权法》第22条：“在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利……”就是对合理使用的规定。22条明确列举了12种合理使用行为，其中 “（九）免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬……”一项，与本案的网络播放行为最为相关。可见，在直播视频中使用歌曲，这种播放录音录像的机械表演行为是否免费，成为了是否构成侵权的关键。免费，包括了两个方面，一是不向公众收取费用，二是不能向表演者支付报酬。对于免费的理解，也不应局限于可见的费用支付。王迁教授认为，以餐馆聘请歌手驻唱，即使餐馆最终未向歌手支付任何费用，也没有向前来就餐者直接收取额外费用，该驻唱歌手的表演也不属于免费表演，因为餐馆通过此种方式招揽了顾客，同时在顾客所支付的餐费中实际已经隐含了欣赏音乐的费用。

很明显，冯提莫作为斗鱼直播平台的签约主播，其表演行为将获得斗鱼平台支付的服务费用，其在直播过程中开放了打赏功能，能够通过播放行为获得利益。身为具有高人气的著名主播，一场直播下来平台方和主播本人的收入都十分可观，此种情况下当然不可能主张免费表演，通过合理使用来免责。

二、失灵的“避风港规则”

冯提莫的行为构成侵权无疑，那么由她来承担侵权责任有何不可，为何要找上平台方斗鱼？著名的网络平台“避风港规则”怎么就失灵了呢？

我们先来看看“避风港规则”究竟为何。网络服务提供者为网络用户提供存储、搜索或者链接等单纯网络技术服务时，不承担与著作权或者相关权有关的审查义务。他人利用网络服务实施侵犯著作权或者相关权行为的，权利人可以书面通知网络服务提供者，要求其删除、断开连接等必要措施。网络服务提供者接到通知后及时采取必要措施的，不承担赔偿责任。这就是著名的网络平台“避风港规则”。我国《侵权责任法》第36条明确了这一规则，考虑到网络平台上海量信息的审查难度，这一安排自有其必要性和合理性。

斗鱼援引此条规定辩称，平台对主播发布的视频不承担与著作权或者相关权有关的审查义务，并且在得知侵权行为存在时第一时间删除了相关视频，已经尽到了合理义务，故不应承担侵权责任。确实，斗鱼对侵权视频的删除确实十分迅速，但是这并不能成为免责的理由，因为本案中的斗鱼直播平台并非一般的网络服务提供者，而是侵权视频的实际权利人。

通常意义上，网络服务提供者仅提供自动接入、自动传输、信息存储空间、搜索链接、文件分享技术等，并不对发布的内容享有权利。而斗鱼直播平台则不同。主播与斗鱼公司签订《斗鱼直播协议》时明确约定，斗鱼公司享有直播视频的知识产权，作品一旦完成，相关权利就属于斗鱼公司，主播实质上是在为斗鱼公司创作作品。斗鱼公司虽不参与创作，但拥有主播的创作成果，是相关音视频产品的所有者、提供者，并享有这些产品带来的收益，理应承担与其所享有的权利相匹配的义务。

另外，斗鱼公司还声称，旗下平台上有海量的注册用户，直播又具有即时性和随意性，要求斗鱼公司对所有直播内容进行审核超出了合理的注意义务的范围。不过，此种抗辩也不能成为斗鱼公司的免责理由。正是平台的海量用户为斗鱼公司带来了巨大的影响和收益，在享受这种裨益的同时，对于冯提莫级别的大流量网络主播，理应对直播成果的合法性负有更高的注意义务和审核义务，而不是放松对主播的监督责任，试图逃避监管。作为直播视频的版权方，斗鱼公司已经失去了“避风港”。

当然，斗鱼公司在承担赔偿责任后，仍可以依据内部约定向侵权行为人，即主播冯提莫追偿。在赔偿的具体数额上，结合侵权情节和音著协网站上公布的《网络使用音乐作品提供在线播放下载收费标准》，法院最终敲定2000元。加上律师费、公证费等合理费用，最终数额也不过5200元。这个数字，无论是对于斗鱼这样一家大公司，还是对于人气主播冯提莫来说，都实在不值一提。

北京互联网法院庭审现场

三、直播平台的破解之道

正如音著协在案件审理中所言，其通过选择典型歌曲诉讼的方式来揭示问题和主张权利，并非仅仅为了涉案的个别歌曲获得经济赔偿，而是希望凭借本次诉讼促使直播平台自觉守法经营并整体解决海量音乐作品的合法使用问题。主播如果在直播视频中要翻唱他人的歌曲，应当取得著作权人及相关权利人许可并支付报酬，这一点毫无疑问。而仅仅作为直播的背景音乐使用也会构成侵权，这是许多人没有想到的，毕竟主播在与观众互动交流时配上一首动听的音乐，在大家看来是十分稀松平常的一件事。在各大直播平台上，这种使用无法避免且每天都在发生，要求每位主播就播放的每首歌曲去寻求创作者的许可，显然不够经济，也有些强人所难。想要有效地解决这个问题，网络直播平台不妨考虑与本案的原告音著协达成合作。

中国音乐著作权协会成立于1992年12月17日，是由国家版权局和中国音乐家协会共同发起成立的音乐著作权集体管理组织，是专门维护作曲者、作词者和其他音乐著作权人合法权益的非营利性机构。类似的集体管理组织还有中国音像著作权集体管理协会（简称“音集协”），二者的区别在于，音著协代表的是词、曲作者的利益，而音集协代表的是录音、录像、音乐电视制作者的利益，像KTV这种需要取得众多制作权人许可的行业都与音集协达成了授权使用协议。网络直播平台可以通过与音著协签订音乐作品一揽子授权使用协议的方式取得专属曲库，限定主播从中选择歌曲播放，有效解决版权问题。著作权集体管理制度已在我国经历了多年的成熟实践，虽然近年来暴露了一些问题，但仍不失为一种最为有效的版权保护方法。

四、内参叔曰

音著协此次主动出击，再一次让神秘的著作权集体管理组织出现在大众视野。而选择拿人气主播冯提莫开刀，用一桩数额微不足道的诉讼提醒网络直播界重视音乐作品著作权的保护问题，从而实现版权合作，不得不说是一步妙棋。斗鱼等直播平台靠旗下主播赚个盆满钵满的同时，也不能忘记自己对平台上的文化产品，尤其是享有知识产权的文化产品所应承担的义务。希望斗鱼此次不是“认栽”，而是认真反省自身的著作权保护问题，为业界作出表率。